• Aktuelle Entwicklungen im deutschen Fusionskontrollrecht

    18. Februar 2009

    Von Dr. Stefan Ohlhoff, LL.M.

    Am 13. Februar 2009 hat der Bundesrat dem Dritten Gesetz zum Abbau bürokratischer Hemmnisse insbesondere in der mittelständischen Wirtschaft (Drittes Mittelstandsentlastungsgesetz – MEG III) zugestimmt. Die im MEG III vorgesehene Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) wird die Zahl der beim Bundeskartellamt anzumeldenden Zusammenschlüsse erheblich verringern. Die Änderung, deren Inkrafttreten bis Mitte März 2009 erwartet wird, führt eine zweite nationale Umsatzschwelle ein. Diese wird dafür sorgen, dass Zusammenschlüsse, bei denen lediglich eines der beteiligten Unternehmen substantielle deutsche Umsatzerlöse erzielt, in Deutschland nicht mehr anmeldepflichtig sein werden. Demgegenüber besteht nach den derzeitigen Aufgreifkriterien in zahlreichen Fällen eine Anmeldepflicht, obwohl nur eines der beteiligten Unternehmen mehr als geringfügige deutsche Umsätze erzielt hat. Nach geltendem Recht fallen daher viele Transaktionen, die sich allenfalls geringfügig auf den Wettbewerb in Deutschland auswirken, dennoch in den Anwendungsbereich der deutschen Fusionskontrolle.

    Das Bundeskartellamt hat unterdessen seine Aktivitäten zur Durchsetzung des Vollzugsverbots in jüngster Zeit erheblich verstärkt und empfindliche Bußgelder gegen Unternehmen verhängt, die Zusammenschlüsse ohne die hierfür notwendige vorherige Freigabe durch das Bundeskartellamt vollzogen haben.

    Derzeitige und zukünftige Umsatzschwellenwerte

    Nach derzeit geltendem Recht müssen Transaktionen, die einen Zusammenschluss im Sinne des deutschen Fusionskontrollrechts darstellen und bei denen die beteiligten Unternehmen im jeweiligen letzten Geschäftsjahr weltweite Umsätze von insgesamt mehr als EUR 500 Millionen erzielt haben, grundsätzlich dann beim Bundeskartellamt angemeldet werden, wenn eines der beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr deutsche Umsatzerlöse von mehr als EUR 25 Millionen hatte (es bestehen Ausnahmen von dieser Regel, die von der Gesetzesänderung nicht betroffen sind). Während diese Aufgreifkriterien unverändert bleiben, wird durch die Änderung des GWB nun ein zweiter nationaler Schwellenwert eingeführt: In Zukunft sind Zusammenschlüsse, bei denen die derzeit bestehenden Aufgreifschwellen überschritten werden, nur noch dann anmeldepflichtig, wenn ein weiteres am Zusammenschluss beteiligtes Unternehmen im letzten Geschäftsjahr Umsätze von mehr als EUR 5 Millionen in Deutschland erzielt hat.

    Durch die beschlossene Änderung der Aufgreifkriterien wird die deutsche Fusionskontrolle an die Rechtslage in vielen anderen Rechtsordnungen angepasst, in denen eine Anmeldepflicht lediglich dann besteht, wenn „mindestens zwei“ Zusammenschlussbeteiligte Unternehmen die inländischen Umsatzschwellen überschreiten. Als Folge der derzeitigen deutschen Aufgreifkriterien hatte das Bundeskartellamt in der Vergangenheit erheblich mehr Zusammenschlüsse zu prüfen als andere nationale Wettbewerbsbehörden (im Jahr 2007 belief sich die Zahl der angemeldeten Vorhaben auf ca. 2.200, im Jahr 2008 waren es 1.600 Fälle). Durch den zusätzlichen Schwellenwert wird sich die Zahl der Anmeldungen beim Bundeskartellamt erheblich verringern. Insbesondere wird der neue Schwellenwert in vielen Fällen die Anmeldung von Zusammenschlüssen überflüssig machen, an denen ausländische Unternehmen beteiligt sind. Die Bundesregierung schätzt, dass annähernd ein Drittel der in den Jahren 1997 bis 2007 beim Bundeskartellamt angemeldeten Vorhaben nicht in den Anwendungsbereich der deutschen Fusionskontrolle gefallen wäre, hätte bereits damals ein zweiter inländischer Schwellenwert in Höhe von EUR 5 Millionen bestanden.

    Zu beachten ist allerdings, dass die deutschen Umsatzschwellenwerte auch nach der Reform, vergleicht man sie mit den Schwellenwerten vieler anderer Rechtsordnungen, niedrig sein werden. Unternehmen, die eine Fusion oder einen Zukauf planen, sollten deshalb weiterhin sorgfältig prüfen, ob ein geplantes Vorhaben beim Bundeskartellamt anzumelden ist. Der Aufwand, der mit der Anmeldung eines wettbewerblich unproblematischen Zusammenschlusses verbunden ist, wird auch in Zukunft überschaubar sein, weil die Anmeldung in der Regel durch ein vergleichsweise einfaches Schreiben erfolgen kann.

    Verstärkte Aktivitäten zur Durchsetzung Vollzugsverbots

    Das deutsche Fusionskontrollrecht untersagt den Vollzug eines anmeldepflichtigen Zusammenschlusses vor Freigabe durch das Bundeskartellamt. (Nach jüngster Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die Beteiligten selbst dann gegen das Vollzugsverbot verstoßen, wenn das Bundeskartellamt letztlich entscheidet, dass der angemeldete und vollzogene Zusammenschluss gar nicht dem deutschen Fusionskontrollrecht unterliegt.) Das Bundeskartellamt kann gegen ein Unternehmen, das an einem Verstoß gegen das Vollzugsverbot beteiligt ist, ein Bußgeld in Höhe von bis zu 10% des weltweiten Gesamtumsatzes verhängen. Zwei aktuelle Entscheidungen des Bundeskartellamtes verdeutlichen die Entschlossenheit des Amtes, Verstöße gegen das Vollzugsverbot zu verfolgen und streng zu ahnden:

     

    • Im Dezember 2008 verhängte das Bundeskartellamt ein Bußgeld in Höhe von EUR 4,5 Millionen gegen Mars Inc. („Mars“). Das Unternehmen hatte den Kauf des US-Unternehmens Nutro Products, Inc. („Nutro”) zwar beim Bundeskartellamt angemeldet, die Anteile an Nutro jedoch noch während des laufenden Verfahrens erworben, nachdem die amerikanischen Kartellbehörden das Vorhaben freigegeben hatten. Dabei hatte Mars die Vertriebsrechte für Nutro-Produkte in Deutschland vom Vollzug ausgeklammert, um zu gewährleisten, dass sich der Anteilserwerb vor der Freigabe durch das Bundeskartellamt nicht in Deutschland auswirkt. Zur Verwunderung vieler Beobachter befand das Bundeskartellamt dennoch, dass Mars durch den Erwerb der Anteile an Nutro gegen das Vollzugsverbot verstoßen hat. Der Bußgeldbescheid ist noch nicht rechtskräftig. 

    • Im Februar 2009 verhängte das Bundeskartellamt ein Bußgeld in Höhe von EUR 4,13 Millionen gegen ein deutsches Druck- und Verlagshaus wegen eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot im Zusammenhang mit einem bereits im Januar 2001 vollzogenen Zusammenschluss. Das Bundeskartellamt war auf diesen Verstoß im Zusammenhang mit einem Fusionskontrollverfahren aufmerksam geworden, das den Verkauf eines Tochterunternehmens der unter Verstoß gegen das Vollzugsverbot erworbenen Gesellschaft betraf. Auch diese Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. 

    Zusammenfassung

    Obwohl die Änderung der fusionskontrollrechtlichen Aufgreifkriterien die Zahl der Fusionskontrollanmeldungen in Deutschland spürbar verringern wird, sind die maßgeblichen Umsatzschwellenwerte noch immer vergleichsweise niedrig. Vor diesem Hintergrund wird auch in Zukunft bei vielen Fusionen und Zusammenschlüssen eine Anmeldung beim Bundeskartellamt erforderlich sein. Wegen der erheblichen finanziellen Risiken, die mit einem Verstoß gegen das Vollzugsverbot verbunden sind, sollten die an einem Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen sorgfältig prüfen, ob eine Anmeldung in Deutschland notwendig ist. Ist dies der Fall, sind die Unternehmen wohl beraten, das gesetzliche Vollzugsverbot zu beachten und den Zusammenschluss erst dann zu vollziehen, wenn er vom Bundeskartellamt freigegeben wurde.